viernes, 17 de agosto de 2007

Conferencia del Dr Lucas Malm Green*

Es difícil hablar después de la experiencia que contaste, de esto que se ha hecho carne en vos, por eso con tu permiso, si me lo das quisiera, Susana, reelaborar lo que tenía pensado a partir de lo que tenía pensado a partir de lo que vos planteaste. En definitiva yo venía a hablar de derecho laboral, o derecho del trabajo, o como el derecho mira al trabajo y ese derecho tendría que dar respuesta a lo tuyo. Porqué este planteo, porque a veces nosotros podemos concebir al derecho simplemente como un conjunto de normas y ese derecho como un conjunto de normas tiene un inconveniente, es precisamente saber cuales son los intereses que se plasman en esas normas, porque seguramente al despedirte, al separarte de tus funciones tenían, para decirlo de alguna forma, algún respaldo legal que les permitía hacerlo, dejarte en este estado de desprotección, etc., etc.. entonces a veces el derecho responde a los intereses que están plasmados en esas normas y sirven, para justificar injusticias. Esa es un esquema que yo quisiera desterrar un poco, y que trato de hacerlo en mi practica profesional, proponiéndoles otra mirada. La mirada que les propongo es analizar el derecho desde la realidad y desde los valores. Con un único fin, las normas van a ser un instrumento simplemente para lo que decía el padre Flilipini, que es el tema de cambiar la realidad. Tomar conciencia, tomarlo como una herramienta para producir cambios.
Lo que vos Susana contaste recién es la cruda realidad, que en términos un poco mas técnicos explicó el padre. Tu situación describe una categoría podríamos llamar, la hipo-suficiencia del trabajador. En la relación laboral hay una parte que detenta el poder y hay una parte que se encuentra en una situación de disponer. El empleador y el trabajador. En definitiva, esta relación de poder dispoder, puede verse exponencial o bien puede verse limitada, vallada, de acuerdo, en parte a la realidad, a la existencia o inexistencia de atropellos, pero también a como están gestadas las normas y también a como son interpretadas esas normas por los jueces por las autoridades administrativas, etc, etc. Tengo que decir que de acuerdo a las épocas, en la realidad del trabajo, esa situación de hipo-suficiencia del trabajador, tanto desde el plano individual como colectivo, muchas veces fue exponenciada tanto por las normas, como por las soluciones judiciales que se trataron de encontrar a este tipo de problemas. A modo de ejemplo, y yendo al caso de Susana. as tareas que vos realizaste fueron las tareas comunes, propias de cualquier empleado público. porque me pareció que describías una ámbito público. si esto lo hubieras hecho en un ámbito privado, hubiera sido idéntica la situación. Es idéntica la situación respecto de un trabajador público, un privado, un becario, un pasante, son idénticas las situaciones. El problema es que cuando vos le preguntas a al gente, o yo te pregunto a vos (Susana) ¿había alguna diferencia entre lo que vos realizabas en concepto de becaria respecto de las tareas que hacías otros profesionales. Ninguna. ¿Que pasa detrás de eso? La ley trata de enmascarar y hay autores, y hay jueces que aplicaron esa ley o haciendo interpretaciones, llegan a unas conclusiones desvalidas y llegan a quitarle protección a algunas personas o finalmente al conjunto de los trabajadores. En síntesis, ¿de donde se trae el carácter de que no es una relación laboral un becario? Que en la ley provisional se dice que las asignaciones por beca no son consideradas remuneración a los efectos previsionales o sea extraer de ahí simplemente que esto no se trata de una relación laboral, o una relación de empleo público, es un verdadero atropello. En forma análoga a lo que te ha pasado a vos tenemos que señalar una realidad muy bien descripta recién en la cual una amplísima cantidad de personas, de ciudadanos, no gozan de la posibilidad siquiera de tener trabajo y están en una situación de desempleo o de subempleo. Casi un 50% de los trabajadores del sector formal se encuentran no registrados, trabajan en lo que comúnmente se llama, en negro, clandestinamente. Esto no se puede sostener tanto tiempo sin cierta complicidad del derecho, para decirlo de alguna forma, que a veces lo hacen impotente, el no se puede. Es un fenómeno económico, un fenómeno social, es un fenómeno político, asociándolo a un fenómeno meteorológico que no lo podemos modifica. No podemos decir, hoy quisiéramos que no llueva, pero si podemos modificar todas estas situaciones. Creo que en la realidad del mundo del trabajo está esta situación de hiposuficiencia del trabajador, exponenciada muchas veces por las normas y por la interpretación que hace los jueces de esas normas. Hay otros hechos que a mi me dejan ver esa hiposuficiencia del trabajador, a modo de ejemplo, la ciudad de Buenos Aires, un trabajador del sector formal de la economía, o bien, un trabajador no registrado, para iniciar un proceso contra un empleador para exigirle el pago de una indemnización tiene que iniciar previamente un procedimiento de negociación, de servicio conciliación nacional obligatoria. Así fundamentalmente, es el plato fuerte los empleadores. Donde se exponencia sustancialmente el poder del empleador, y también por las circunstancias sociales en las que se da. Un pleito dura mucho tiempo, la amenaza siempre presente, a que mas vales pájaro en mano que cien volado. Es decir que si vos no cobras ahora las migajas que te ofrezco probablemente mañana yo cambia de denominación social de la empresa, esta volatilidad de los capitales, que no solamente es llevar la producción afuera, sino también quedarse en el mismo lugar, pero con otra forma. De esto estamos bastante acostumbrados a verlo. Hay otra cuestión que me parece que es sustancial: el paso del tiempo en beneficio del empleador. Afortunadamente, la capital federal, lo tribunales, ordenan liquidar las indemnizaciones y los créditos salariales de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de prestamos. Pero hay otras jurisdicciones judiciales, en la provincia de Buenos Aires, fundamentalmente, pero también en otros lugares del país, donde los jueces se aferran necesariamente a que solamente el crédito del trabajador tiene que derivar en lo que se conoce como la tasa pasiva. Esto es una tasa ínfima que es lo que le paga el banco al ahorrista y obviamente es una tasa muy distinta. Entonces se financia el empleador en relación a todo esto.
Otra problemática es la violencia laborar, sin duda, una problemática bastante presente y que exponencia esta situación de hipo-suficiencia del trabajador. Fundamentalmente, una palabra que actualmente está de moda, que es el móvil, pero no es de moda, esto siempre a existido, lo que pasa es que ahora cobra un poco mas de fuerza, desde el punto de vista de la discusión desde algunos ámbitos. Como decía el padre, no solamente se trata de tomar conciencia de los problemas que tenemos, sino avanzar en una solución critica. Un poco lo que me resultaba es decir, miremos esta realidad a partir de los valores. A partir de los valores nosotros tendríamos que decir, que tendríamos que iluminarlo a la luz del proyecto que buscan los derechos humanos, y a la luz de los principios del derecho del trabajo. dentro de esos principios del derecho del trabajo, hay uno que es fundamental: no se puede concebir el derecho del trabajo si no es para la protección del trabajador. Los autores dicen que el sentido del derecho laboral es para proteger, para equiparar la situaciones de poder en la relación laborar. La mayoría de los autores dicen que en verdad, por la intervención de la ley, y por la intervención los sindicatos, se iguala el poder de negociación es verso, porque en la realidad no sucede así. El trabajador sigue siendo un pollito mojado y el empleador sigue exponenciando su poder, con ciertos límites. ¿Cuál es la distancia que existe entre la realidad que vos contaste y los valores expresados en las declaraciones y pactos de derechos humanos y en este principio protectorio? ¿Y cuál es la distancia que existe entre esta situación que hemos comentado y el proyecto social constitucional? ¿Cómo quiere la constitución que sea la problemática del trabajo? si nosotros nos aproximamos a esto, en el articulo catorce bis de la constitución nacional se dice que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. Primero esta idea del trabajo en todas sus formas, que hoy en día, frente a estas ideas del fin del trabajo, del fin de las ideologías, que llevan a una más de las transformaciones en el mundo del trabajo, nos hacen pensar que existen múltiples formas de trabajo y que no todas ellas están protegidas por la ley. ¿Qué protección tiene un becario? ¿Qué protección tienen un pasante? Históricamente, nosotros hemos tenido aquí en la República Argentina con la sanción de la ley de empleo, un catálogo impresionante de figuras precarias, donde el empleador podía avalarse. Por ejemplo un joven sin empleo en un contrato de trabajo de formación, una práctica laboral para jóvenes, y aun todas estas estás figuras precarias eran consideradas contrato de trabajo. derogaron esto, fenómeno, lo han derogado, un poco de racionalidad. Si, pero vinieron a instaurar aquella figura mas precaria de todas que es la figura de la pasantía educativa. Muchas veces la expectativa de trabajo para los jóvenes, está dada o por empleado de casa de comidas rápidas, un empleo muy pero muy precrio, con una baja remuneración, con y por otro lado, por estas experiencia de pasantías. Durante un buen período.
Decíamos, el trabajo en sus diversas formas será protegido por las leyes. No es cualquier trabajo, se trata de, como fue el modelo de los 90, precarizar la relacion laborar, so pretecto de aumentar el nivel del emplo. Cosa que en definitiva
No se produjo. Sino que el efecto fue contrario, y nuevamente se exponenció la situación de insuficiencia de los empleadores. Es decir una transferencia de recursos de los que menos tenían a los que mas tenían. ¿Que tipo de trabajo busca la constitución? La constitución busca un trabajo con condiciones dignas y equitativas. Busca un trabajo con remuneración justa, no cualquier remuneración, no por un plato de comida, remuneración justa. Busca un salario que llena las necesidades vitales de una familia. Salario mínimo vital y móvil.
Busca un trabajo con una jornada limitada, y descanso pagadas y vacaciones pagadas. Cuando hoy asistimos a un aumento increíble en las formas de trabajo por la particular relación que hay entre bajos salarios y la necesidad de reunir la indispesable para la subsistencia. Busca un trabajo protegido, contra la arbitrariedad del empleador que pone fin a la relación laborar sin causa. Es decir, la protección con despido arbitrario. Piensa un trabajo con estabilidad del empleado público. piensa un trabajo, no solamente con la protección de las leyes sino con la protección de los colectivos laborales. No digo los sindicatos porque en los terminos del 14 bis se habla de gremuios que también incluye a los sindicatos. Un poco frente a este discurso de que no podemos, que sos impotente, que no vas a salir, que no podes incidir en nada, hay verdad de perofruyo que, se puede decir, a veces lo que no se conseguir individualmente, socializando conlectivizando se puede conseguir, o sino ya habremos ganado algo, organizandonos, peliando ese combate.
Me quedó un punto y es sustancial, un trabajo con participación de los trbajadores, en las ganancias de la empresa no esta distribución desigual o esta participación ínfima de los trabajadores en el (Producto Bruto Interno).
Un trabajo donde esa participación no solamente sea en las ganancias sino que se da en la colaboración en la dirección en el control de la producción. Finalmente también un trabajo protegido socialmente por el estado y protegido comunitariamente con todos, porque es un trabajo donde el Estado dice que garantizará los beneficios de la libertad social, si, con jubilación y pensiones móviles, con seguro social, con protección de la vivienda familiar, con protección integral de la familia. Este es el modelo que la constitución nacional quiere, que nos marca la brecha existente entre la realidad y ese modelo constitucional. Para saltar esa brecha tenemos que pensar las estrategias como actores sociales, y también exigirles a los operadores jurídicos, es decir a aquellos que operan con normas, los tribunales especializados del trabajo, los ministerios de trabajo, o las secretarias de trabajo, o mismo en el ámbito de cada una de las empresas, que esas normas no sean tomados como un instrumento mas de dominación sino un instrumento para verdaderamente garantizar la justicia en el trabajo, es decir, darle a cada uno lo suy, un trabajo con dignidad. En este sentido, pongo un punto, había un juez de la corte suprema de justicia norteamericana, no me gusta mucho la referencia al país del norte, pero fue interesante, que decía que la constitución es lo que los jueces dicen que es. El derecho es lo que los jueces dicen que es. Se llamaba Charles Hughes y en definitiva yo creo que tiene verdad. En el día de ayer salió una sentencia de la corte suprema de Justicia de la Nación, hoy está en todos los medios masivos de comunicación social, en una causa que se llama Madorral con Administración Nacional de Aduanas, en la que uno de los jueces que votó el doctor Capón Filas que es un poco mi maestro, se buscó en ese punto hacer justicia. Utilizar el derecho como un instrumento de justicia y no como un instrumento para perjudicar, para limitar los derechos de los trabajadores.
(…) En ese caso como habían sometido a un convenio colectivo de trabajo a la Administración Nacional de Aduanas, si como también a la DGI, en aquel timepo, le habían aplicado simplemente, el regimen de los trabajadores privados, desconociendo sustancialmente la realidad. Es decir una aplicación del derecho acritica, una aplicación irreal del derecho. ¿Cuáles son nuestras herramientas? ¿Cuáles son als herramientas para actuar en un mundo internamente complicado donde fundamentalmente desde hace varias decadas el empresariado a tomado un poder político impresionante y la fuerza sindical se ha debilitado por factores propios y factores externos? Yo los invito a una primera experiencia que es participar, y de esto me siento muy satisfecho, de que en este pámbito, de que en esta comunidad parroquial ustedes tengan la intención, el interes, de reunirse simplemente a discutir entre ustedes esta problemática del trajo hoy. El derecho n es una herramienta de los abogados y los jueces, es nuestra herramienta, es la herramienta de los ciudadanos, tmar conciencia de eso, participar y después buscar los canales adecuados para que colectivamente, porque allí el esfuerzo es menor, tratar de modificar estas situaciones. Herramientas hay muchisismas, y simplemente yo creo que explotan el “no pueden”, el hecho de que nosotros nos encontramos muchas veces creidos de nuestra propia impotencia. Si nosotros pedimos, pedimos, pedimos y pedimos una alegoría al pasaje bíblico, seguramente esas puertas se van a ir abriendo.

*El Dr Lucas Malm Greem es abogado laboralista. Secretario General del Equipo Federal de Trabajo. Docente Universitario.